《法学方法论》前四编解析与感想
这一章通过韩愈第三十九世孙韩思道诉郭寿华（笔名“干城”）诽谤死人罪的故事，围绕“直系亲属”在观念上和法律上的不同含义而展开，杨先生通考我国旧制及世界各国立法例，认为法律上的直系亲属在我国仅指“九世”，即以自身为一世，上下各四世，此谓法律上直系亲属的范围，而观念上的直系亲属系指“身所从出”，无分几世。而台北地方法院之所以错误的支持韩愈第三十九世孙韩思道的诉求，就是因为该地方法官在法律未就“直系血亲”设限的情况下不具备运用法学方法对法律进行合理解释的能力，即 “目的性限缩” 解释的能力，仅仅是单纯的适用法律。由此提出法学方法的重要性。 [“目的性限缩”] 顾名思义，目的性限缩，乃从规范目的上积极地剔除与之不合之文义，非如“限缩解释”或“缩小解释”，消极地将法律概念局限其核心意义，二者不可同日而语。——第6页 在这一问题上，作者并未不分任何情况的做出恶法非法或亦法的论断，而是认为法律必须具备两种性质，具备这两种性质的法不论其从外来看是所谓恶法或良法，其都仍是应该得到遵守的法律。 其一，法律必须为“法律”，即该法律并未与正义彻底相背离，运用法律阐释仍可使其 “切合社会之要求” 的话，则该法仅是具有恶法之外观，而仍具有良法之实质。但若是法律阐释仍旧不起作用，则此为不可适用的恶法。杨先生在此举了纳粹之法的例子。 其二，杨先生认为，法律鲜少没有目的的，法律的目的， “一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共通善’或‘正义’生成发展。” （第11页）故法官在解释法律行为以确定当事人的真实意思表示时也应探求法律的真实目的、当事人的真实意思表示，如此，则恶法非法自不待言。杨先生列举了“威尼斯商人”中安东尼应被取肉还钱的故事。 杨先生在本章前半部分介绍了科学的可证伪特性及科学分命题的分类，文中介绍了 经验科学命题 与 形式科学命题 的区分，其中经验科学具有典型的可证伪特性，“某一命题或公理，也可以用逻辑分析的方法，验证其真假”。杨先生接着对科学研究中的几种常用方法做了介绍： 一是要区分理论认识的考察方法与实践评价的考察方法，即要区分事实判断与价值判断。 [经验科学命题] 即必须通过事实验证的命题，其随时会随着事实的概念而改变。 [形式科学命题] 即已通过逻辑经验推理论证可知为真的命题，其为恒真。 杨先生是赞成博通的，杨先生认为专精若不博通，则其知识有若无根之木，一遇阻碍即不能精进，法学亦是如此。 杨先生认为首先需要对法经验科学具有博通的能力，其次需要具备对应用法学的博通。但因应用法学之繁之巨，专精与博通所有的应用法学几无可能，故对于专精与博通应用法学的强度，应分其层次：第一层次，应对基本的应用法学部门，如刑法、民法等，均需专精与博通，但这已殊为不易；第二层次，退而求其次，专精一、二法律部门，其余基本的则只需“粗精”。所谓粗精，有两方面的要求，积极层面来说，以有助于专精部门的进步为其基本要求；消极层面来说，以不阻碍专精部门的发展，“能避免不应有的错误”为其基本要求。 最后，杨先生认为“法学具有实践的性格，为其他科学所无。”（第29页） 本章标题为“法学之任务”，但本章内容实为法律解释与适用，不知道这样安排的用意是什么？或者说杨先生认为法学之任务就在于法律的解释与适用？看此章标题与内容，应是如此。但杨先生在本编第四章又指出：“……法学之主要任务，厥为透过法律的适用，以实现法律目的或社会统制目的……”（54页） 本章主要介绍了法律适用与法律解释的相关概念，并介绍了法律解释的历史脉络。杨先生认为 但这是理想中的状况，实际上人们在适用法律时并非如上所说按部就班的适用，杨先生又将其适用过程总结为两个方面：其一，在目光或脑力上包括两个作业，一是要认定清楚事实；二是要法律解释，明确所选适用法律的规范意义。其二，则为归摄过程（将事实归摄与法律或曰将法律套用到事实中）。 由上来看，其实可以总结为 确定大小前提+归摄过程 ，但在归摄过程中 由此可见， 归摄 不仅包括 逻辑推理 ，还应包括 目的实现 。 杨先生认为归摄的过程离不开 法解释学 的应用，并在后文介绍了法解释学的历史，此不赘述（我也没记住）。 自认识主体观察其客观性，杨先生认为“惟在实际上根本无此可能。”因为人们往往受不自知的偏见的影响，这种不自知的偏见又往往是难以察觉的，还因为人们身受所处环境影响的偏见。人们并非生活在真空之中，而是往往带有某种不自知的观点，所以说 认识主体之客观性 “惟在实际上根本无此可能。” 自认识结果观察其客观性，杨先生认为 也就是说，如果某一认识结果可以使用逻辑分析或经验验证的方法进行合理讨论或批判可能，那么得到的对这一结果的最终认识即具有客观性。我认为此处的客观性实际上指普遍说服力。 那法学是否能用这一方法使法律解释具有客观性呢？ 本编第一章通过对法律解释和法律适用的介绍，引出了法学或法律解释是否具有客观性这一问题，第二章则从宏观角度论述了获致客观性的方法，本章则论述了法律解释之客观性获致的困难并介绍了以学问的“间主观性”特征获致客观性的方法。所谓 间主观性 ，即是主观与主观之间可以通过某一标准进行沟通，而这一标准应符合 科学 ，前文已述，科学广义上可分为形式科学与经验科学，所谓科学大致也可通过逻辑分析与经验验证的方法验证其客观性。 以逻辑分析的方法来获致法学的客观性，可以明显看出法学的 教义学性 ，按照这种方法发展到极致，则容易发招为“概念法学”：“即令运用之结果，为命题所无，或与命题发生冲突，亦必牵强附会，曰法律固系如此也。其之不当，不待言自明。因之如何善用逻辑的方法，拿捏得宜，允属一桩艺术。”（52页） 但与其他经验科学不同的是，法学将其命题当做不可轻易更易的权威，而不像其他科学一样，躺今日有新发现，则原所有命题则立即可变。 逻辑分析的方法有助于我们通过把握法律解释的客观性，但我们不可沉溺与逻辑构建的帝国当中，而无视逻辑之外的社会事实，法学应当积极回应实践问题。 并举了“美国奥勒冈州限制女性工作时间案”与“台湾养子女与婚生子女成婚案”两个例子来论证明白清楚的社会事实对法律解释客观性的助益。 杨先生认为法学是将理论认识应用于实际问题，将理论与实践相结合的科学，是一门应用科学。 本编第一章至第五章，讲述了十九实际前后法、德、英、美、日等国一般法学界状况及自由法运动之概况。第六章介绍了概念法学与自由法学的五个差异，其分别为 第七章则介绍了裁判的准立法机能： 第八章则又着重阐述了法学系“理论认识与实践之结合”这一思想。 法学实践论，则必探讨实践之方法，而实践之方法则可以根据法的不同分类有所不同，杨先生开篇即对“法”做如下分类： 杨先生首相将对 法 的研究归纳为法应用科学与法理论科学。 理论科学可以逻辑分析的方法或经验事实的验证方法，获窥恰如其实之内涵。应用科学则以理论科学为基础，亦具有某程度之客观性（129页）。 法理论科学又可分为法经验科学与法理学。法经验科学与法理学并非仅包括图上所述，而是这几种最为著名。法应用科学以社会政策学、立法学、法学为主，而非仅有这三者。此处的法学实际上是指法解释学或法规范学，是指以法律规范为研究对象，以确定法律真正含义的一种研究。 在此基础上，杨先生对法学（即法解释学）的研究方法做了如下总结： 即杨先生认为，法学研究方法 一言以蔽之，应以理论认识为基础，做实践的应用 （132页）。 在初学时，应将理论认识与实践分开，以逻辑分析或经验事实的方法先进行理论认识，在有意识的与实践结合。 杨先生认为法律解释的指导理念有四： 1.解释之妥当性。 吾人依据法律文字以逻辑推论的方式阐释法律时，务必顾及一般的妥当性，此种指导理念，每每涉及“立法精神”或“立法者之意思”（134页）。 而所谓立法者意思实是指若立法者处于今日面对今日指情况所应用的意思。 2.解释之现在性。此处实际上是说若出现无法的情况下，应根据现今所处社会之环境、价值取向进行解释。 3.解释之创造性。此处实际上是说若法条不明或相抵触，修改立法来不仅的情况下，应根据法律的目的，创造最合乎目的的解释。 4.解释之社会性。即解释法律不能与所处的社会脱节。 杨先生认为法律的阐释即广义的法律解释，包括狭义的法律解释（针对有一条或多条法律时）、价值补充（针对虽有规定，但不明确时。0.5条法律）、漏洞补充*（针对无规定时，0条法律）三个方面。 文义解释，即按照文字字面的通常含义与使用方式进行解释。 并非所有的法条都可为反对解释。只有在法律要件与法律效果之间具有 内涵的包含 与 相互的包含 的情况下才可进行反对解释。详言之： 设法律要件为p，法律效果为q。 若q包含p，即该法律效果并非仅只能为此法律要件所导致，则不可为反对解释。可做如下推导：
《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成
《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成
一、引论
拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。
其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（ 参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7 页，北京大学出版社2009 年版。 ）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。
对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）
笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。
对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。
二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？
1 、本部分的具体内容
拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。
在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：
（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。
（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。
（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。
2 、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型
认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。
上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。
三、外部体系、内部体系与律师实务
（一）外部体系与律师实务
1、对寻找法条、法规整的意义
在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。
2、对法律解释、法官造法的意义
在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。
（二）内部体系与律师实务
由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。
（三）类型化与律师实务
以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。
伦茨的生平介绍
1926年3月17日，伦茨·S生于东普士马祖里地区的吕克。他曾加入希特勒的青年团，战争结束前夕被征入伍，在纳粹军队崩溃时逃往丹麦。战后在汉堡攻读英国文学、德国文学和哲学。1950年任《世界报》副刊编辑。1951年起成为职业作家。伦茨在政治上主张改革，赞同社会民主党纲领，在艺术上主张艺术为道德服务，反对作家置身于社会现实之外，初期创作受海明威等人的影响。1951年第一部小说为《空中群鹰》。成名作《德语课》发表于1968年，是战后西德流行较广的小说之一。小说取材于画家埃米尔·汉森在纳粹统治时期被禁止作画的真实事件，引起舆论界的重视。伦茨的重要小说还有《与影子决斗》(1953)，《激流中的人》(1957)，《面包与竞赛》(1958)。1963年发表的《满城风雨》，提出了战争的罪责问题，表示了作者对过去战争的反思。他还著有话剧和广播剧。1926年3月17日,伦茨出生于东普鲁士马祖里地区的吕克城,父亲是海关官员。他在法西斯统治下度过童年时代。一九四三年中学毕业后被征入伍,当了一名海军士兵。在纳粹军队溃败时逃往丹麦。战争结束前夕,他在丹麦的森林里度过一段时期。战后,他到汉堡大学攻读英国文学、德国文学和哲学。一九五○年任《世界报》副刊编辑。一九五一年起成为职业作家,定居在汉堡。这个德国北部的港口城市成为他许多小说的创作背景。1951年,他的《空中之鹰》问世。这部长篇小说叙述第一次世界大战后一个逃犯在芬兰边境被边防军打死的故事。小说发表后,引起文学界的重视,次年荣获莱辛奖。他在文坛崭露头角后,创作欲一发而不可收,接连推出一批有影响的佳作,其中有描写一个德国上校重访非洲战场、受到良心谴责的小说《与影子的决斗》 (1953),还有描写一个老潜水员因担心年老失业而涂改证件上的年龄、终被辞退的中篇小说《激流中的人》(1957)。一九六八年,他推出了长篇小说《德语课》。这部作品取材于画家埃米尔·汉森在纳粹统治时期被禁止作画的真实事件。作者不以第一人称出现在小说情节的主线之中,而是让一个少年犯被罚写作文叙述小说的主要情节,他的父亲是一个警察,他在作文中叙述了他父亲盲目执行纳粹的命令,对一个在战争中救过他性命的画家进行迫害的罪恶行径。小说以传统的叙述手法,剖析和批判了长期被作为“德意志品质”来宣扬的“忠于职守”的思想,引起读者强烈的共鸣,激发人们对被纳粹践踏的公民义务进行反思。《德语课》使伦茨一举成名,同时也使伦茨成为战后德国最重要的作家之一。70年代,伦茨的小说创作进入了一个崭新的时期,这一时期的作品更加贴近现实,针砭时弊,从不同的侧面描写不合理的社会现象,主题思想进一步得到升华。长篇小说《楷模》(1973)是他这一创作时期的代表作,叙述了三个教育工作者着手编写教科书的第三章《传记与榜样》,四处寻找可以编入书中的“楷模”,最终一无所获的故事。小说通过资本主义社会中找不到楷模的事实,揭露了现实生活中的弊端,反映了人民的不满情绪。另一部值得称道的小说是《家乡博物馆》 (1978),写一个地毯工人看到过去的纳粹州长被选为家乡博物馆的馆长,怒不可遏,亲手把博物馆付之一炬,表示他对历史的本质和意义的怀疑。伦茨是一个多产的作家,除了创作长、中篇小说外,他还写了大量的短篇小说,以及剧本和广播剧等,他的短篇小说题材各异,意蕴深远。如短篇小说集《苏莱肯村曾经如此多情》(1955),是他给妻子描绘童年情景的二十个故事,取材于家乡吕克的童话和轶闻,大多荒诞怪异,充满讽刺意味。按照许多读者的看法,这些 “乡土小说”是伦茨最优秀的短篇小说。伦茨在后记中说:“我的故乡可以说是在历史的背面,它没有产生过著名的物理学家,也没有产生旱冰运动冠军或者总统。相反,在那里能找到的是人类社会不显眼的金子:伐木工、农民、渔民、领实物津贴的工人、小手工业工人和扎扫帚的人。他们与世无争,不急不躁,相安无事地过他们的日子……这个集子所收的故事和小品就仿佛是对马祖里人心灵的探索……”伦茨就是这样把他的家乡作为小说中的现场,并以此为立足点,以文学手段展现社会的各个细节。在德国五十年代的“乡土小说”中,伦茨的短篇小说占有重要的地位。伦茨其他短篇小说集还有《雷曼的故事》(1964)、《汉堡人物》 (1968)、《被嘲笑的猎人》、《败兴的人》(1965)、《爱因斯坦在汉堡横渡易北河》(1975)等。伦茨在创作上深受福克纳、陀思妥耶夫斯基和海明威等人的影响,可以说陀思妥耶夫斯基是他创作的启蒙老师,他的处女作《空中之鹰》就明显地带有陀思妥耶夫斯基作品的艺术色调。他的《被嘲笑的猎人》使人联想到海明威的《老人与海》的写作方法。当然,伦茨在创作上也有其显著的艺术特色,他在作品中大多采用现实主义的创作手法,避免使用异乎寻常的新奇的文体手段。他的作品的主题往往通过历史的影射、历史的联想和历史的回忆显现出来,在一定的程度上触及到资本主义社会的实质问题。伦茨的《面包与运动》(1959)和《灯塔船》(1960)是两部脍炙人口的佳作。这两部小说以深刻的思想性和迷人的艺术魅力赢得了读者的喜爱,至今在德国仍长销不衰。
卡尔·拉伦茨的生平简介
卡尔·拉伦茨1921年中学毕业后即在柏林开始学习法律。曾求学于马堡、慕尼黑及哥廷根，并于1926年11月取得哥廷根大学法学博士，并在哥廷根大学继续完成其教授资格论文。之后任教于基尔大学，成为基尔学派的一员。 卡尔·拉伦茨在纳粹德国时被封为“桂冠法学家”(Kronjurist)，并且是受官方肯定的“基尔学派（Kieler Schule）”成员之一 。二战期间被禁止教学活动。战后继续在基尔任教授。1960年，受聘于慕尼黑大学担任教授直至退休。台湾民法学家王泽鉴就是他的得意门生。最富盛名的代表作为《法学方法论》，在纳粹时代是主要的官方思想家，在战后受到处分，冷战开始后恢复了教职，思想也发生极大转变而成为自由主义的鼓吹者。他的学生现在仍是德国各大学主要教职的占据者，波恩大学法哲学家雅克布斯曾经批评了他的理论，但也“在沉默中被扼杀”。这也证明法律方法只是一种奴仆，是一种工具性的适用。在任何时期，任何意识形态之下都可以被自由便利的适用。此说的集大成者克劳斯·罗克辛（Claus Roxin) （1931年5月15日—— ），也是当前德国刑法学最具影响力的人物 。
